增强法规操作性 形成监管合力
-----由一起查处无资质提供商品混凝土案件引发的思考
某预拌商品混凝土公司在未取得建筑业企业资质证书的情况下。于2008 年向两个建筑工地提供商品混凝土。建设行政主管部门依法对此事予以查处。但在经过立案、调查取证等基础环节后，建设行政主管部门却在进行处罚时遇到了难题。
案情调查情况：
经调查，某预拌商品混凝土公司于2007 年11月取得营业执照，此后，在未取得资质证书的情况下先后向两个建筑工地提供混凝土。建设行政主管部门得知后立即责令其停止生产，但未能奏效，此案随即进人了处罚程序。经调查取证，案件事实非常清楚。两个施工工地的施工企业均出具了书面证明，并提供了与某预拌商品混凝土公司签订的建设工程商品混凝土供应合同，证实该公司向两个工地提供了混凝土。调查人员制作了调查笔录，某预拌商品混凝土公司对其无资质提供混凝土的问题，在调查笔录上签字承认。在案件调查基本完成后，法制机构对该案卷宗进行了审查，在审查过程时发现了法律法规层次上存在的难题。
案件审查情况：
对违规企业即某预拌商品混凝土公司性质的认定
《关于印发＜建筑业企业资质等级标准＞的通知》中明确把预拌商品混凝土专业企业列人专业承包企业，对其资质等级标准、承包工程范围进行了具体规定。照此规定，预拌商品混凝土专业企业属于建筑业企业中的专业承包序列。
对违规事实的认定
《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术设备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。”《建筑工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。根据上述规定．某预拌商品混凝土公司在无资质的隋况下违规提供商品混凝土，从事了建筑施工活动，显然违反了《建筑业企业资质管理规定》
第三条的规定。同时，《建筑工程质量管理条例》 第二十五条的规定中，把违规企业、违规行为分别界定表述为“施工单位”、“承揽工程”范畴，对照某公司的性质，如果把预拌商品混凝土企业违规提供混凝土作为“施工单位”违规“承揽工程”来定性，显然存在不够严谨之处。
综上所述，对某预拌商品混凝上公司违规行为的认定宜表述为违反了《建筑业企业资质管理规定》 第三条的规定。
处罚法规依据的审查认定
综观2007 年6 月发布的《建筑业企业资质管理规定》，通篇未对尚未取得资质的建筑业企业违规承揽工程行为作出任何处罚规定，仅在第二十一条、第三十四条对已取得资质的企业作出了相关规定。其中：第二十一条规定：“取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日前一年内有下列情形的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程的”。第三十四条规定了对建筑业企业有上述第二十一条行为之一的，所应处于的处罚条款。第二十一条、第三十四条的规定显然对尚未取得资质的某预拌商品混凝土公司不适用。
《建筑土程质量管理条例》 第六十条规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定予以罚款；有违法所得的，予以没收”。该条规定能否适用对某公司违规行为的处罚，关键在于界定“某公司生产提供商品混凝土是否属于承揽工程”。
《关于印发＜建筑业企业资质等级标准＞的通知》 中对预拌商品混凝土专业企业的表述与其他类专业承包企业比较有两个不同之处，一是名称中少了“承包”两个字，变“专业承包企业”为“专业企业”；二是承包工程范围也表述为“可生产某强度等级的混凝土”, “生产”两字表明预拌商品混凝土专业企业是一种生产企业。对预拌商品混凝土专业企业这类生产型专业企业能否适用《建筑工程质量管理条例》
第六十条关于违规承揽工程的相关处罚规定，这个问题还需商榷。
经过上述分析和审查，法制机构认为：作为预拌商品混凝土生产企业，其“无资质生产提供商品混凝土”如果按“无资质承揽工程”进行定性，显然不够贴切，不尽吻合，不符合行政处罚土作中依据充分的原则。而且，从实际情况看，建设行政主管部门也存在着“如果适用该条规定作出了处罚决定，是否会引起行政诉讼或复议”的顾虑。由于没有与某预拌商品混凝土公司违规行为完全相吻合的处罚条款，为稳妥起见，建设行政主管部门最终未对该案做出处罚决定。但这样做的后果，显然又不利于市场的规范。
评析：
从上述案例中，不难看出我们在行政处罚工作中存在的法律依据不充分以及执法工作中存在的一些薄弱环节。针时这些薄弱环节，相关部门应多举措加以解决。
加大立法工作的科学性，增强法律法规条款的操作性、覆盖面。加强立法前的论证调研工作，切实做到立法严谨完备。对现有的法律法规中措辞不严谨的条款以及存在的法律空白点进行必要的补充，该完善的完善，该规范的规范，真正做到立法严谨、条款科学、违法必究、究其有据、依据充分。如在《建筑业企业资质管理规定》中增加对无资质建筑业企业承揽工程的处罚条欲。
加强对行政处罚工作的指导，及时探索调研行政处罚工作中的一些操作性难题，出台具有一定效力的能发挥指导作用的规范性文件，切实推动行政处罚工作。建议对预拌商品混凝土企业的生产提供混凝土行为的定性、适用条款的具体解释等类似问题进行调研总结，进而出台相应规范性文件加以权威规范和解释。
全面综合考虑行政处罚案件，切实遵循行政处罚工作公正、公平的原则。从上述行政处罚案例可以看出，虽然是某公司违规提供混凝土，但作为违规购买使用该公司生产混凝土的建设项目，其建设单位、施工企业、监理单位三方责任主体都有责任，一方面是为该公司提供了市场，是该公司违规行为能够得逞的重要原因，另一方面，三方责任主体自身也违反了操作规范、强制性标准。作为建设行政主管部门，除对该公司查处外，对凡使用该公司生产混凝土建设项目的三方责任主体均应严肃查处，这才体现和符合行政处罚工作公正、公平原则。
加强市场各方监管主体的分工配合．形成监管合力。目前，各地建设行政主管部门的监管职能根据行业特点基本上都是分别委托给相应的二级单位行使，这样就容易形成二级单位仅从本单位职能出发考虑，缺乏整体大局观念，难以形成执法合力。在这种情况下．作为建设行政主管部门，其对二级单位的调配、组织、综合作用就显得格外重要。只有建设系统各职能部门形成了合力，造成“围、追、堵、截”的联合阵势，才能有效地杜绝类似某公司的违规行为。
采取多种措施，互补并行，多管齐下，有效促进行政执法工作。处罚只是手段，不是目的，目的是要规范市场，促进发展。除了行政处罚，加强市场监管、对不良行为公示、舆论监督等都都是促进执法工作、规范管理的有效手段，在实际工作中，不应片面强调行政处罚工作的作用，而忽略了其他有效方式，应将各种手段有机结合起来，以取得最佳执法效果。
摘自